De início, vale destacar que o problema a ser analisado refere-se às circunstâncias em que o tombamento gera prejuízos ao proprietário da coisa tombada, sem, contudo implicar no completo esvaziamento do direito de propriedade. Isto porque, quando o tombamento implica no aniquilamento do direito de propriedade, certo é que ele equivale à desapropriação indireta, o que justificaria, por força do art. 182, § 3º da Constituição da República, a prévia e justa indenização em dinheiro.
Restando pacífica a posição de que o tombamento que extingue o direito de propriedade gera indenização por ser equiparado à desapropriação, percebe-se que tal pacificidade não se repete quando a questão a ser enfrentada é a indenização em casos em que o tombamento não implica no aniquilamento da propriedade, mas tão somente na aplicação dos seus efeitos ordinários.
Com efeito, a doutrina diverge sobre a existência de um dever do Estado de indenizar o proprietário do bem tombado quando este último gera apenas prejuízos ao direito de propriedade, sem, contudo, levar-lhe ao completo esvaziamento, ou seja, quando a propriedade da coisa tombada ainda subsiste em favor do seu antigo proprietário. É justamente este problema o móvel a ser considerado.
Partindo justamente desta polêmica acerca da natureza jurídica do tombamento, a doutrina, em sua maioria, costuma dividir-se em dois lados acerca da existência ou não de um dever de indenizar por parte do Estado quando do manejo do tombamento.
De um lado, considerando que o tombamento possui feições de servidão administrativa, alguns nomes defendem que o tombamento, enquanto gravame real incidente sobre a propriedade, ensejaria para o Estado um dever de indenizar o proprietário da coisa em virtude da inscrição desta no Livro de Tombo.
Em posição diametralmente oposta, parcela da doutrina considera que a regra é que o Estado não está obrigado a indenizar o particular em virtude do tombamento, por considerar que este possuiria uma natureza de limitação administrativa. Nesta condição, o tombamento não seria capaz de criar contra o Estado um dever de ressarcir.
Assim sendo, por não haver qualquer diminuição do direito de propriedade quando do tombamento, mas apenas a aplicação de alguns limites especiais, a regra geral seria a de que a inscrição do bem no livro de Tombo não ensejaria o direito de indenização para o proprietário da coisa tombada.
Contudo, conforme apontado linhas atrás, o tombamento carrega em si tanto características de servidão quanto de limitação administrativa, além de possuir detalhes peculiares, conjugação esta que acaba por conduzir à conclusão de que o tombamento não é, em verdade, servidão ou limitação administrativa, mas sim uma categoria própria de intervenção do Estado sobre a propriedade privada.
Perceba assim que o cerne da questão da indenização em virtude do tombamento não é o aclaramento acerca da sua natureza jurídica, que passa a ser uma questão de fundo dogmático, mas sim a verificação quanto à ocorrência ou não de prejuízos ao particular quando da inscrição do bem no Livro de Tombo.
Por óbvio que em algumas situações a questão do prejuízo não estará tão evidente quanto no exemplo supra. Algumas vezes o dano só será aferido em momento posterior, quando do tombamento já estiver consolidado, como é o caso da brusca queda do valor de mercado de imóveis em virtude de inscrição definitiva no Livro de Tombo. Nestes casos, a melhor saída seria a cognição judicial da matéria, em que, pela aplicação dos princípios do contraditório e do devido processo legal, restará verificada a existência de prejuízo ou não.
Por Antônio Salvo Moreira Neto
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Sócio no A. Salvo,
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